O ICMS, a Contribuição ao PIS e a COFINS estão entre os principais tributos que incidem sobre a atividade produtiva do empresariado brasileiro.
O ICMS, Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, é arrecadado pelo fisco estadual, em cada unidade da federação, enquanto as Contribuições Sociais ao PIS, Programa de Integração Social e a COFINS, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, são recolhidas aos cofres federais.
Para se calcular um tributo, os principais elementos são a alíquota [quantos por cento de tributo se paga, definido em lei] e a base de cálculo [sobre qual valor é calculado o imposto].
Aqui é importante ter em mente que o ICMS, apesar de vir destacado nas Notas, faz parte do valor total da nota, conhecido como ‘preço final’ do produto na Nota.
No caso da Contribuição ao PIS e da COFINS, popularmente tratadas em conjunto como “PIS-COFINS”, diante da identidade de base de cálculo e alíquota de ambas, a cobrança destes tributos é feita pelo fisco federal sobre este ‘preço cheio’ ou ‘preço final’ da Nota. Em outras palavras, o “PIS-COFINS” é cobrado sobre o valor do produto e sobre o ICMS, que, mesmo destacado expressamente nos documentos fiscais, acaba sendo incluído na base de cálculo. Ainda, em outras palavras, o fisco federal, como regra, realiza a cobrança a maior do “PIS-COFINS”.
Este fato foi percebido há alguns anos e muitas empresas buscaram o Judiciário com o objetivo da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e consequente obtenção de crédito tributário pelo valor recolhido a maior nos cinco anos [prazo prescricional] anteriores ao ajuizamento da ação.
Em 16 de março de 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, sob o fundamento, resumido para fins de presente informativo, de que “tributo não pode constituir base de cálculo de tributo”, ou seja, o valor de ICMS não pode ser adicionado à base de cálculo do PIS e da COFINS.
Assim, o mérito já restou resolvido há algum tempo. Todavia, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional apresentou recurso pugnando pelo esclarecimento de dois pontos: (i) quanto à “modulação de efeitos da decisão” e (ii) sobre “qual ICMS deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, todo valor destacado ou somente o ICMS efetivamente recolhido”.
No último dia 13 de maio, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento deste recurso, (i) entendendo pela modulação dos efeitos desta decisão e (ii) decidindo sobre qual ICMS deve ser excluído do cálculo da cobrança de PIS-COFINS.
Quanto ao primeiro ponto, bem destacado na mídia, qual seja, a modulação de efeitos, em que pese ter sido julgado desfavoravelmente para alguns contribuintes, a análise é mais simples.
Para as empresas que já tinham ingressado com a ação até 15 de março de 2017, este resultado não teve nenhum efeito prático negativo, pois permanecerão com o direito à recuperação do crédito tributário advindo do valor recolhido a maior desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Já para as empresas que ingressaram com a ação após esta data, o STF decidiu que poderão recuperar o crédito apenas em relação aos valores recolhidos depois de 15 de março de 2017. Isso significa, por exemplo, que se uma empresa ajuizou a ação sobre o tema em 2019 esperando recuperar o crédito desde 2014, diante deste julgamento, somente poderá recuperar os valores recolhidos a maior a partir de 15 de março de 2017 (dois anos, ao invés de cinco, no exemplo).
Quanto ao exato valor exato valor do crédito de cada contribuinte – levantado pelo fisco, o julgamento foi mais favorável à posição do contribuinte, pois o STF entendeu que todo o valor do ICMS destacado na nota deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, e não apenas o ICMS efetivamente recolhido [como almejava o Fisco Nacional].
Há uma expectativa que, a partir de agora, não sejam mais negados os pedidos administrativos de compensação de PIS-COFINS sobre este fundamento, protocolados perante a Receita Federal do Brasil. Caso tal negativa ocorra, já se encontra pavimentado o caminho para a obtenção da decisão judicial que proteja o entendimento proferido pelo STF.
Com isso, é muito importante para as empresas que ajuizaram ações ou que estão em processo de aproveitamento destes créditos perante a Receita Federal do Brasil, sob o prisma ‘ICMS destacado versus ICMS efetivamente recolhido’, que confiram se o valor do crédito pleiteado foi calculado da forma correta e mais benéfica, conforme entendimento do STF a respeito do tema.
Por: Luiz Yoshi Koti e Márcio Valfredo Bessa, respectivamente associado e sócio do escritório Valfredo Bessa e Grazziano Advogados.
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